Inhoud

• Handelsnaam: wat kan en wat kan niet?
• Faillissementsaanvraag als incassomiddel
• Vrees voor onbehoorlijk bestuur
• Bedrijfsongeval en omkering bewijslast
• Conformiteit in het kooprecht
• Voorwaarden wettelijke garantie

• Mededingingswet en huurovereenkomsten

Handelsnaam: wat kan en wat kan niet?

Een handelsnaam is het visitekaartje van de onderneming. De keuze van een goede naam is dan ook heel belangrijk, maar niet zo eenvoudig als het lijkt. Behalve allerlei praktische zaken (keuze voor eigen persoonsnaam of een speelse fantasienaam) zijn er ook juridische beperkingen.

Zo is het niet toegestaan om een naam te gebruiken die door een ander al wordt gebruikt. De Handelsnaamwet beschermt degene die de naam als eerste voert. De oudste rechthebbende kan bezwaar maken tegen een naam als deze identiek is aan of sterk lijkt op de betreffende naam en verwarring zou kunnen ontstaan bij het publiek.

Mogelijke verwarring

Bij de beoordeling of verwarring zou kunnen ontstaan speelt een aantal aspecten een rol: de branche van beide onderne-mingen, de plaats van vestiging, de bekendheid van de oudste naam, etc.

Faillissementsaanvraag als incassomiddel

Als een afnemer zijn rekening niet binnen de op de factuur gestelde termijn betaalt, gaat de crediteur zijn debiteur bellen of aanmanen. In verband met de opeisbaarheid van de vordering dient de aanmaning in elk geval schriftelijk te geschieden. Maar wat als de debiteur vervolgens nog steeds niet wil betalen?

Meestal wordt in zo’n geval een incassoprocedure gestart. Dit is een relatief snelle en goedkope procedure waarbij de rechter de gegrondheid van de vordering zal beoordelen en de crediteur een machtsmiddel in handen zal geven in de vorm van een vonnis. Probleem is echter dat de crediteur telkens achter de debiteur aan blijft hollen. Een redelijk alternatief is de faillissementsaanvraag als incassomiddel.

Bij de faillissementsaanvraag als incassomiddel wordt de vordering te zamen met een andere vordering door een crediteur gebruikt om de debiteur tot betalen te dwingen. De voordelen zijn evident. Niemand wil graag failliet en veel debiteuren zullen dan ook onmiddellijk overgaan tot betaling.

Nadelen zijn dat er ten minste twee vorderingen nodig zijn en dat een advocaat ingeschakeld moet worden hetgeen extra kosten met zich meebrengt. Deze kosten kunnen geheel of gedeeltelijk verhaald worden op de debiteur. Dat de debiteur zichzelf of zijn bedrijf failliet laat verklaren in plaats van te betalen, hoeft voor de crediteur niet per se een nadelig risico te zijn. Op deze wijze voorkomt hij dat de schuldenpositie van de debiteur verder oploopt terwijl betaling uitblijft.

Gedeeltelijke betalingen

Pas evenwel op met gedeeltelijke betalingen. Indien de crediteur in het kader van een faillissementsaanvraag (als incassomiddel) een betalingsregeling aangaat en de debiteur die ten dele nakomt, kunt u de faillissementsaanvraag doorzetten. De curator kan echter het reeds betaalde gedeelte terugvorderen. Dit omdat de crediteur betaling heeft ontvangen, terwijl de crediteur wist dat het faillissement reeds was aangevraagd. terug

Vrees voor onbehoorlijk bestuur

De bestuurder van een besloten (of naamloze) vennootschap heeft doorgaans weinig te vrezen voor aansprakelijkheid tegenover crediteuren van de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Alleen als hij het erg bont maakt (overeenkomsten sluit terwijl hij weet dat de vennootschap deze niet kan nakomen of zelf nakoming van verplichtingen van de vennootschap blokkeert) zal hij aansprakelijk zijn tegenover crediteuren. Het wordt allemaal wat angstiger als de vennootschap in moeilijkheden raakt en failliet gaat.

De curator in het faillissement is gehouden na te gaan of de bestuurders van de vennootschap zich hebben schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Is dat het geval, dan kan de curator de bestuurders (hoofdelijk) aanspreken voor het gehele tekort in het faillissement. Dat kan een zeer aanzienlijke vordering zijn. De curator heeft het vrij eenvoudig wanneer blijkt dat de administratie van de vennootschap niet op orde is of één of meer jaarrekeningen niet zijn gepubliceerd over de laatste jaren voor het faillissement. In dat geval namelijk staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en geldt het vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aan de bestuurder is het vervolgens om te bewijzen dat die onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement of dat de bestuurder anderszins geen verwijt kan worden gemaakt.

Aansprakelijk voor faillissement

Het zou een misvatting zijn te denken dat een bestuurder geen enkel risico loopt wanneer hij (en zijn collega-bestuurders) er zorg voor draagt dat de jaarrekening tijdig wordt gepubliceerd en de administratie op orde is. Ook buiten deze gevallen kan er sprake zijn van onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het algemeen geldt dat een bestuurder ’redelijk’ moet hebben gehandeld. Hiertoe wordt er naar objectieve maatstaven gekeken. Een voorbeeld in de jurisprudentie van de laatste jaren kan duidelijk maken dat in de ogen van sommigen een niet enorme fout toch kan leiden tot aansprakelijkheid. Het gaat om de bestuurder van een vennootschap die zich bezighield met vervoer per trucks in binnen- en buitenland. De trucks waren uiteraard WA-verzekerd. De bestuurder van de B.V. betaalde de premies aan de verzekeraar niet, omdat hij meende dat de B.V. zich kon beroepen op verrekening vanwege een tegenvordering op de verzekeraar. Uiteindelijk werd schade aangericht aan een derde en bleek de verzekeraar terecht geen dekking te bieden. Gevolg: het faillissement van de B.V.. De curator stelde de bestuurder aansprakelijk voor de ondergang van de B.V. door deze fout: het bestuur had desnoods onder protest moeten betalen en daarbij aan moeten geven dat er een tegenvordering was. Door dat niet te doen was er sprake van onbehoorlijk bestuur, zo oordeelde de rechtbank Zwolle enkele jaren geleden. Er is, zo moet onder andere uit deze uitspraak worden afgeleid, ook buiten de niet-gepubliceerde jaarrekening en de chaotische administratie onbehoorlijk bestuur mogelijk dat de ondergang van de vennootschap teweeg brengt, waarvoor de bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden.  terug

Bedrijfsongeval en omkering bewijslast

Een verpleegster legt verbandmiddelen en voorverpakte naalden op de verbandkar. Ineens glijdt zij ondersteboven en breekt haar heup. De oorzaak van de glijpartij weet zij niet zeker. Het vermoeden is dat zij is uitgegleden over een voorverpakt artikel. Maar bewijzen dat dat zo is, kan zij niet.

De kantonrechter oordeelt dat de werkgever (het ziekenhuis) niet tekortgeschoten is in haar zorgplicht en wijst de schadeclaim van de verpleegkundige af. De rechtbank doet dat ook en zegt dat het anders zou zijn indien de verpleegster zou bewijzen dat het ziekenhuis tekortgeschoten is in het in acht nemen van veiligheidsvoorschrif-ten. Nu zij dat bewijs niet kan leveren, wordt de vordering afgewezen.

Conformiteit in het kooprecht

Met de invoering van het Nieuwe Burgerlijk Wethoek in 1992 is tevens het conformiteits-beginsel in de wet opgenomen. Dit conformiteits-beginsel verplicht de verkoper een zaak te leveren die in feitelijk opzicht aan de overeenkomst beantwoordt. Hierbij dient beoordeeld te worden of de geleverde zaak die eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In de praktijk blijkt dat veel ondernemers zich niet bewust zijn van de consequenties die deze regeling met zich mee brengt. Met name bij de verkoop van duurzame gebruiksartikelen wordt door de ondernemer de fabrieks- en/of verkopersgarantie gehanteerd. Mede onder invloed van de berichtgeving van consumentenorganisaties worden ondernemers steeds vaker geconfronteerd met consumenten die zich ook na het verstrijken van de gangbare garantieperioden beroepen op de uit het conformiteitsbeginsel voortvloeiende ’wettelijke garantie’.

Voorwaarden wettelijke garantie

Indien de (consument)-koper een beroep wenst te doen op de mogelijkheid van de wettelijke garantie, dient hij wel aan een aantal voorwaarden te voldoen. Om de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten moet de koper binnen redelijke tijd zijn beklag doen. Deze termijn begint te lopen nadat de koper de afwijking heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Het moment waarop de koper geacht kan worden een afwijking te ontdekken is afhankelijk van de aard van de afwijking en de aard van de zaak. Sommige afwijkingen zijn bij een oppervlakkig onderzoek waarneembaar terwijl andere afwijkingen pas door het feitelijk gebruik van de zaak ontdekt kunnen worden. De koper heeft daarbij de bevoegdheid om eerst het advies van een deskundige in te winnen voordat hij mededeling doet van zijn klacht.

Uit het voorgaande valt af te leiden dat bij de koper een bepaalde eigen onderzoeksplicht aangenomen mag worden waarbij de koper zich er van dient te vergewissen, dat de door hem te kopen zaak ook geschikt is voor normaal gebruik en verder ook die eigenschappen bezit die hij daarvan verwacht. De vraag of de koper een onderzoeksplicht toe te rekenen valt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo zal bij een lage koopprijs eerder een onderzoeksplicht worden aangenomen dan bij een hoge prijs. Hierbij wordt ook onderscheid gemaakt tussen een gebruikte zaak en een nieuwe zaak of bijvoorbeeld het soort winkel waar de zaak is gekocht: in een luxe warenhuis of een dumpstore.
In het verlengde van de eventuele onderzoeksplicht van de koper ligt de mededelingsplicht van de verkoper. Hetgeen de koper van een zaak mag verwachten, wordt immers onder meer beïnvloed door mededelingen die de verkoper over die zaak heeft gedaan.

Met name het verschil in deskundigheid tussen de professionele verkoper en de (consument)- koper is in dit opzicht van belang.

Uit de rechtspraak blijkt dat de eigen onderzoeksplicht van met name de consument-koper zeer sterk ingeperkt is onder het huidige koop- en consumentenrecht. Hierbij wordt in acht genomen dat een consument veelal niet dezelfde deskundigheid zal hebben als de verkoper. Het zal derhalve met name de verkoper zijn die alle eventueel voor de koper van belang zijnde mededelingen moet doen. Zo zal zelfs, indien een verkoper zou stellen niet op de hoogte te zijn geweest van een bepaald gebrek aan een verkochte zaak, aangenomen kunnen worden dat de verkoper dit toch had behoren te weten.

Gevolgen wettelijke garantie

Nu de koper bij ontstane gebreken ook na het verstrijken van de fabrieks- en/of verkopersgarantie een beroep kan doen op de wettelijke garantieverplichting bij de verkoper zullen verschillende verkoopbranches zich wellicht moeten beraden over eventuele aanpassingen van hun garantiefondsen. In ieder geval dient de verkoper zich ervan bewust te worden dat het strikt naleven van wettelijke verkopersverplichtingen en het verstrekken van specifieke mededelingen over een te verkopen zaak wettelijke garantieclaims kunnen voorkomen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de automobielbranche, maar ook de detailhandel zal bij toenemende informatievoorziening door consumentenorgani-saties rekening moeten houden met garantieclaims op aangekochte zaken waarvan de fabrieks- en verkopersgaranties al verstreken zijn. terug

Mededingingswet en huurovereenkomsten

In veel huurovereenkomsten voor middenstandsbedrijfsruimte wordt de bestemming van het gehuurde nauw omschreven. Dit is bedoeld om te voorkomen dat de huurder een andersoortig bedrijf in het gehuurde begint. Deze bestemmingsclausules zijn feitelijk dus bedoeld om de verhuurder in staat te stellen het gehuurde, en wellicht omliggende winkels, op verantwoorde wijze te exploiteren.

Ingeval van vestiging in winkelcentra wordt bovendien vaak gebruik gemaakt van zogenaamde branchebeschermingsovereenkomsten. Zoals bijvoorbeeld de bepaling dat er gedurende een aantal jaren geen tweede soortgelijke onderneming in het winkelcentrum zal worden gevestigd. Deze bepaling heeft tot doel de huurder te beschermen en zijn concurrentiepositie te versterken. Vaak worden in een huurovereenkomst beide soorten clausules opgenomen. Met name van deze laatste clausule is het de vraag of deze nog wel rechtsgeldig is.

Per 1 januari 1998 is de Mededingingswet in werking getreden. Daarin is bepaald dat een branchebeschermingsovereenkomst van rechtswege nietig is indien overeenkomstig de wet geen vrijstelling daarvoor is verleend. De hiervoor genoemde bepaling is aan te merken als een dergelijke branchebeschermingsovereenkomst.

Een branchebeschermingsovereenkomst kan vrijgesteld worden gedurende een initiële periode van 6 jaar, te rekenen van de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het winkelcentrum vestigende onderneming. Loopt de overeenkomst echter al 10 jaar, dan kan de huurder zich dus jegens de verhuurder niet op deze clausule beroepen als de tweede soortgelijke onderneming zich in het winkelcentrum aankondigt. De ten behoeve van de huurder opgenomen beschermingsbepaling is in soortgelijke gevallen door de rechter als in strijd met de Mededingingswet bevonden, en van rechtswege nietig. De bestemmingsclausule daarentegen mag nog wel in de huurover-eenkomst worden opgenomen, aangezien deze niet primair tot doel heeft de concurrentiepositie van de huurder te beperken. Deze is erop gericht een gevarieerd aanbod van winkels te bewerkstelligen, hetgeen ook in het voordeel is van de consument. terug

e-mail: info@advocare.nl
terug naar de foldermolen